Dictamen proyecto Heredia

PROYECTO DE LEY PRESENTADO POR EL SR. LEGISLADOR DR. DANIEL HEREDIA
Introducción.
Una de las principales obligaciones de un Estado de derecho es la de garantizar la seguridad de las personas sujetas a su jurisdicción, dado que ésta es un derecho humano que en la actualidad tiene jerarquía constitucional.
Asimismo, la seguridad debe ser considerada como parte integrante del bien común —como valor común potencialmente para todos—, definiéndose por lo tanto de abajo hacia arriba: la autoridad pública y las instituciones deben concretar la demanda de la comunidad con respuestas apropiadas. La seguridad surge entonces como un necesario diálogo en el marco del ejercicio democrático de la ciudadanía.
Desde este punto de vista, la seguridad supone que los servicios que importa estén ligados a las demandas y a la responsabilidad de los ciudadanos. La seguridad, como bien público, obliga así a redefinir su contenido: la política criminal y el sistema penal pierden exclusividad en este tema, pasando a vincularse estrecha y principalmente con los derechos humanos, el derecho constitucional y las formas de participación ciudadanas.
A fin de mantener el orden público y la convivencia social en beneficio de sus instituciones y de la población, el Estado debe abrir espacios públicos de debate e instar a que los distintos sectores sociales participen del mismo. De esta manera se contribuye certeramente en el diseño, elaboración y ejecución de políticas que tiendan a respetar y garantizar, de forma estructural, el goce efectivo de la seguridad como derecho.
Ahora bien, en materia de seguridad es bueno señalar que el poder estatal tiene límites claros: su actuación se encuentra condicionada principalmente por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos y a la observación rigurosa de los procedimientos conforme a Derecho.1
La seguridad de las personas es en sí misma, una cuestión que hace a sus garantías, y no un límite a éstas. El respeto a los derechos humanos es una condición de eficiencia de estas políticas y no un obstáculo para que alcancen su objetivo. Seguridad e inseguridad urbanas se comprenden y explican a través del significado y las consecuencias que los procesos de exclusión y segregación social traen aparejados.
Este es el necesario punto de partida para la creación de nuevos mecanismos y estrategias de superación. En el país y en nuestra provincia, los problemas de inseguridad están latentes y son sumamente complejos: la seguridad no se limita al combate del delito. En consecuencia, esta situación requiere una respuesta compleja e integral que aborde la problemática de una manera seria, sostenida, participativa y democrática.
Existe una responsabilidad política y social de actuar sobre la complejidad y es en este marco, que no podemos dejar de advertir que el delito emerge de un contexto definido por las características de la convivencia social y por la relación de los ciudadanos con las instituciones, en particular con aquellas como la policía y la justicia, que pueden ser promotoras de procesos de ilegalidad y de violencia.2
No hay seguridad sin Estado de derecho y sin derechos.
Este razonamiento deviene inminente a la hora de comenzar a trabajar en esta materia con una nueva mirada. Un posicionamiento diferente que deje atrás la idea del “Estado policial” que se relaciona con sus ciudadanos a través de una policía “militarizada” que se caracteriza: por su faceta represiva con lineamientos políticos de “tolerancia cero”; por altos índices de corrupción institucional, por la exclusión y por la desconfianza social que generan. De ahí que la seguridad pública deba construirse inicialmente de otra forma, en torno a diferentes conceptos, principios y políticas integrales e integradoras que consoliden una verdadera “Seguridad Ciudadana”.
La seguridad ciudadana involucra así problemas básicos de la relación entre ciudadanos, entre éstos y las instituciones y entre las instituciones entre sí. Mientras la inseguridad afecta a la sociedad en su conjunto, la sufren en forma particularmente grave los sectores de menores recursos. Por ello hay que buscar políticas de seguridad inclusivas que protejan a los diversos actores y no sólo los derechos de un determinado grupo social, y mucho menos que promuevan la seguridad de un determinado grupo a costa de los derechos de los demás ciudadanos. Para diseñar políticas que operen contra el delito y que no produzcan mayor exclusión, es necesario contemplar acciones que extiendan la ciudadanía como una poderosa herramienta integradora3.
El desafío radica entonces en desarrollar políticas de seguridad, necesariamente articuladas con otras políticas públicas cuya dinámica promueva mayores niveles de integración social.
Desde esta línea, la seguridad ciudadana puede definirse como aquella que “… comprende el cúmulo de garantías que debe prestar el Estado contra aquellos comportamientos perturbadores de la tranquilidad que pongan en peligro el libre ejercicio de los derechos y libertades, esto es que los amenacen o obstaculicen o impidan... sea actual o potencialmente”.4
Así, en el marco de una política de estado que trate de forma integral la problemática que acarrea la seguridad ciudadana, las funciones necesarias de prevención de la policía de Tucumán no pueden circunscribirse a la mera aplicación de lo que es hoy la única herramienta que en esta materia maneja las fuerzas policiales: las contravenciones policiales. Es más, la aplicación de una legislación contravencional —hablamos por supuesto de un Derecho Contravencional Constitucional— debe ser la última ratio del Estado atento a la naturaleza penal-represiva de estas faltas menores (propias de la convivencia social) y los altos bienes jurídicos que su sanción afecta (libertad personal, patrimonio, libertad de trabajar lícitamente, etc.).
De ahí la importancia de comenzar con la implementación de nuevos mecanismos de prevención de índole participativa y autogestionados, que se orienten por ejemplo, a la resolución alternativa y pacífica de los conflictos vecinales-ciudadanos, especialmente los sucedidos en barrios con altos índices de violencia y marginalidad. En ese sentido, vale la pena resaltar la experiencia piloto de los Foros de Convivencia —desarrollado en el marco del proyecto “Comunidades Justas y Seguras” de la Universidad Nacional de Rosario y la Universidad de Toronto— practicada en barrios de extrema pobreza de Rosario con participación policial, con resultados muy positivos en el fortalecimiento de la seguridad ciudadana y el respeto de los derechos de las personas.
Para ello, es necesario pensar institucionalmente un nuevo modelo de policía: del “policía militarizado” al “policía comunitario”.
Desde la década del ´80, el papel de la policía en la sociedad —así como el de las fuerzas armadas—constituye uno de los principales temas del debate político en los países de Latinoamérica que están intentando fortalecer sus sistemas democráticos, tal el caso de Argentina. La naturaleza de este organismo esencial del Estado, así como su organización y sus funciones, han experimentado (por lo menos en el plano formal) cambios sustanciales en los últimos años, contándose entre los más importantes el reconocimiento de su carácter esencialmente civil y profesional al servicio de los ciudadanos, sin que esto implique necesariamente la desaparición de algunos conceptos (por ejemplo, disciplina y jerarquía). Estas características suponen una ruptura radical con el modelo militarista tradicionalmente imperante en numerosos países del área. En consecuencia, el rumbo marcado se dirige hacia una policía propia del sistema democrático, impregnada en sus valores y principios: una “policía comunitaria” en un nuevo esquema institucional de descentralización policial.5
La policía comunitaria se define entre las siguientes características:
Ampliación del mandato policial tradicional, que no se limita al mantenimiento del orden y a la prevención y represión de la criminalidad, sino que abarca la resolución de los problemas de la comunidad.
Actitud y comportamientos proactivos más que reactivos.
Establecimiento de mecanismos de asociación y cooperación con las autoridades políticas, los servicios públicos y privados, los medios de comunicación y la comunidad en general.
Descentralización y delegación de responsabilidades, con énfasis en los problemas locales.
Desarrollo de policías más generalistas que especialistas.
Obligación de rendir cuentas a la comunidad y a los responsables políticos del nivel territorial correspondiente.
En cuanto al objetivo de este nuevo modelo policial, existe consenso en considerar como meta general el mejorar la calidad de vida de los ciudadanos y favorecer una mayor cohesión y solidaridad sociales y, como finalidades específicas, conseguir la disminución de los delitos y del sentimiento de inseguridad; mejorar la imagen de la policía; sensibilizar a la población sobre el problema de la seguridad personal; y contribuir a la participación de la comunidad en la resolución de los problemas sociales (incluido el delictivo) que puedan aquejarla.
Ahora bien, todo estado democrático debe a su vez, en materia de seguridad ciudadana y de contravenciones policiales en particular, planificar políticas que garanticen el trato diferenciado que debe existir para niños, niñas y adolescentes, frente a los adultos. La Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) claramente establece los principios del “Derecho Penal Mínimo” para todas las cuestiones penales relativas a la infancia. Por lógica constitucional, dichos principios restringen aún más el accionar del Estado frente a este grupo vulnerable en materia contravencional. En consecuencia, las personas menores de 18 años no pueden ser plausibles de ser considerados contraventores de acuerdo a nuestro actual ordenamiento jurídico supremo.
Todo lo expuesto constituye el marco doctrinario y legal desde donde ANDHES formula las observaciones que a continuación se señalan, frente al proyecto de ley del Sr. Legislador Daniel Virgilio Heredia que, con muy buen tino y convicción democrática, crea un nuevo marco regulatorio contravencional para la Provincia (“Código Contravencional con procedimiento judicial propio), que vendría a derogar al sistema actual de contravenciones policiales (ley 5140 y sus modificatorias), ya tachado de obsoleto e inconstitucional.
A efectos de una mejor comprensión del presente, las observaciones formuladas a dicho proyecto de ley fueron realizadas de acuerdo a la siguiente división:
Cuestiones ideológicas en juego.
Tipos Contravencionales propuestos.
Situación de las personas menores de edad en materia contravencional.
Procedimiento Contravencional: garantías del debido proceso legal.
1º- CUESTIONES IDEOLÓGICAS EN JUEGO.
Tucumán es una de las provincias con mayor grado de pobreza e indigencia del país. Este hecho nos obliga necesariamente a sancionar e implementar leyes que contemplen esa situación desde diversos aspectos. Uno de ellos importa la no represión y/o criminalización de estas circunstancias por la que actualmente atraviesan muchos tucumanos y tucumanas, como consecuencia de la crisis y como forma única de sobrevivirla. Aclaramos que el análisis que a continuación se transcribe parte desde esta premisa.
En primer lugar, nos referiremos a dos disposiciones del proyecto de ley que se analiza, que parecerían estar acordes con un tratamiento jurídico acertado de la situación de pobreza.
Co-culpabilidad Social e Incumplimiento de pago de Comidas y otros.
En su primera parte, el mencionado proyecto surge como garantista en cuanto al tratamiento que le brinda a determinadas condiciones de vida relacionadas a los altos niveles de pobreza que padece nuestra provincia.
Así, el artículo 20º (Co-culpabilidad Social) establece que:
“Las sanciones se disminuirán en su mínimo a la mitad y en su máximo en un tercio, o se prescindirá de ellas, según el grado de culpabilidad, cuando al autor se le dificulta o imposibilita la comprensión de lo injusto de su accionar en razón de que la sociedad no le ha brindado las posibilidades para una correcta comprensión de la antijuricidad o de conducirse de modo adecuado a la misma.
No será admisible la aplicación de esta atenuación si el infractor fuere reincidente. ”
Este artículo claramente consagra un atenuante en las sanciones que se prevén para cualquiera de los tipos contravencionales descriptos, pese a que no determina cuándo se puede considerar que una situación concreta implique la aplicación de tal atenuante.
El texto no se refiere a condiciones de pobreza, marginalidad o analfabetismo, sino que sólo menciona situaciones en las cuales la sociedad no ha brindado al sujeto la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta.
Si bien el texto promete ser una fuerte garantía en este sentido cae en la inconsistencia de no determinar cuándo y por cuáles causas específicas el juez puede o no considerar que la atenuante se produzca. Más allá de esto, en su segundo párrafo establece la exclusión de este “beneficio” cuando se trate de casos de reincidencia.
Esta exclusión —medida que se toma en la mayoría de las figuras atenuantes que se establecen en el proyecto— desnaturaliza la verdadera intención del legislador. El hecho que una persona que no se encuentra en condiciones de comprender lo injusto de su accionar cometa una nueva falta contravencional y a la vez sea condenada por ello, no implica per se que esa persona por efecto de la condena pueda entender de repente dónde radica la ilicitud de su propia conducta, máxime cuando hablamos de hechos que se tipifican como contravenciones policiales pero que a la vez forman parte del diario vivir de muchas personas, como por ejemplo el caso de personas que viven en asentamientos y que no poseen sistemas de cloacas ni cámaras sépticas y deben volcar esos residuos a la vera de un río.
En el caso concreto de personas que puedan ser consideradas incluidas en el supuesto de este artículo, la condición de reincidente le excluye el hipotético beneficio del artículo 46º (Perdón de la condena del juez contravencional).
Otro artículo que resulta interesante, y que deja traslucir conciencia social por parte del legislador es el art. 124 (Incumplimiento de pago de Comidas y otros). El mismo sanciona a aquellas personas que se hacen servir comida, bebida u otro servicio de pago inmediato, y no pagan por ello.
Agregando en su segundo párrafo que ese tipo contravención “no es inaplicable al que se hace servir comida y bebida en forma y cantidad razonablemente necesaria para su adecuada alimentación, cuando prueba que no tiene dinero para pagarla, forma de conseguirlo con su trabajo o un medio lícito para obtener alimentación”.
Esta norma contempla de forma expresa un estado de necesidad real. Sin embargo, de igual forma faculta a las personas que cuadren en éste en la posibilidad de abastecerse de alimentos sin tener que pagar costo alguno por ello.
Es curioso que el propio Estado obligue legalmente a los particulares (comerciantes, propietarios de locales gastronómicos) a solventar con sus propios bienes la situación de extrema necesidad de otros ciudadanos o ciudadanas, cuando es el Estado el garante y obligado primero a cubrir este tipo de situación.
Represión y criminalización de la pobreza.
A continuación, pasaremos a analizar algunos de los artículos del proyecto que aplican un tratamiento que consideramos no es garantista de las situaciones de pobreza.
Cabe señalar que los rasgos de represión y criminalización de la pobreza que advertimos en el proyecto se manifiestan de una manera indirecta. Es decir que, como se vio en el punto anterior, si bien el proyecto se esfuerza en ser un proyecto con conciencia social, establece normas cuyas consecuencias terminan atacando lo que originariamente se proponía tutelar. No observamos ninguna disposición que directamente condene el “hecho de ser pobre”, pero si algunas circunstancias que se derivan de esa situación.
La Mendicidad.
No escapa a la realidad que en una sociedad con niveles tan altos de pobreza e indigencia como la nuestra, la mendicidad se ha convertido en un medio de subsistencia alternativo para muchas familias tucumanas.
En este contexto, es difícil pensar que esas familias eligen la mendicidad entre otras posibilidades mejores, sino mas bien la mendicidad se postula como la única a su alcance.
El proyecto de ley en análisis, lejos de condenar directamente a la mendicidad busca la forma de “sancionarlo” indirectamente. Es así que de acuerdo a la no prohibición de la mendicidad, se podría entender que la permite bajo ciertas circunstancias.
Con esta lógica, dicho proyecto pareciera indicarnos que la mendicidad es mala pero que se debe tolerar. Es decir se propone una postura en contra de ella, pero de alguna forma atenuada. Consecuencia de esto es lo establecido en el artículo 107 que trata sobre la “Falsa Mendicidad”, condenando como contraventor a quien ejerce la mendicidad teniendo bienes de fortuna.
Entendemos que esta disposición implica dos cosas. Primero, la obligación a toda persona que por diferentes razones pierde sus fuentes de ingresos a despojarse de todo bien antes de poder recurrir a la mendicidad. El Estado avanza así sobre la intimidad de las personas, imponiéndoles una obligación legal que excede sobremanera lo que el ordenamiento jurídico regula integralmente (art. 19 CN).
Segundo, no se permite la mendicidad si no se acredita el total estado de indigencia de la persona que así la ostenta. Supone entonces que la mendicidad es mala, aunque no da razones jurídicas válidas para ello. La falta de estas necesarias motivaciones de estricto orden legal nos lleva a entender que el proyecto en este punto se basa en valoraciones estrictamente morales-personales.
En la misma línea, el art. 98 del mencionado proyecto condena a aquel que induce a un menor a pedir limosna o contribuciones en su beneficio o de terceros. Por su parte, el art. 99 condena a quien se hace mantener, aunque fuere parcialmente, siendo capaz de trabajar o teniendo medios de subsistencia.
Consideramos que el tratamiento que el Estado debe dar en estos casos lejos está de su faz punitiva. Al contrario, se debería planificar medidas de índole políticas-propositivas a efectos de buscar solucionar estas situaciones no deseadas, incluso por las personas que se ven implicadas en las mismas.
Circunstancias especiales relacionadas a la pobreza.
Portación de pinzas, barrenas, barretas, cortafierros, etc.
El art. 72 del proyecto observado prohíbe la portación en lugares públicos y en horario nocturno, de pinzas, hierros, barrenas, barretas, cortafierros u otras máquinas, instrumentos que puedan servir para violentar cerraduras y/o candados, cortar cadenas o metales, forzar barrotes, etc., que conforme a la hora, el lugar o los usos y costumbres de la zona, hagan injustificable dicha portación y no exista autorización para hacerlo.
Este artículo resulta altamente extraño al derecho, porque la enumeración de elementos cuya portación se encuentra prohibida en determinadas circunstancias, son en todos los casos instrumentos básicos de trabajo de diferentes oficios. Oficios que, por su naturaleza, son ejercidos generalmente por personas de estratos sociales que no pueden alcanzar una educación universitaria y/o son de escasos recursos económicos.
Cabe incluso señalar que este artículo se encuentra sujeto a una amplia discrecionalidad de aquel que previene, exponiendo a cualquier trabajador/a de estos oficios a una detención injusta e inconstitucional (arts. 14 y 33 CN), en ocasión de regresar a su casa en horarios nocturnos por una zona donde no presta sus servicios y sin autorización para portar sus propios elementos de trabajo.
2- TIPOS CONTRAVENCIONALES PROPUESTOS. OBSERVACIONES.
Es importante señalar como altamente positivo que el proyecto en análisis viene a tipificar los diferentes supuestos contravencionales, limitando de esta manera la amplia discrecionalidad que en la materia actualmente tiene la policía de Tucumán al aplicar la ley 5140.-
No obstante, consideramos conveniente resaltar determinadas cuestiones que hacen a que dicha tipificación sea en un todo acorde al ordenamiento jurídico argentino vigente.
El proyecto observado establece los tipos contravenciones locales a regir en el LIBRO IIº (DE LAS CONTRAVENCIONES EN PARTICULAR) a partir del art. 52 hasta el art. 166 inclusive.
Como premisa hemos de señalar la base legal penal en la que se apoya el análisis de referencia atento a la naturaleza penal de las contravenciones policiales6.
“La teoría del tipo penal es un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido: la acción ejecutada por el autor es la acción prohibida por la norma cuando se subsume bajo un tipo penal. El tipo penal en sentido estricto es la descripción precisa de la conducta prohibida por una norma.
En esta línea, podemos definir jurídicamente al tipo penal como que es “un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)”.
Debe resaltarse en esta materia cómo juega el principio de legalidad, atento a que éste tiene una de sus más importantes aplicaciones en la teoría de la tipicidad: los tipos legales. Es decir que en el ordenamiento jurídico argentino el legislador es el único que puede crear, suprimir o modificar los tipos legales.
La vigencia y respeto del principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional) otorga mayor precisión e individualización —por ende, mayor seguridad jurídica— de cuáles son las conductas penalmente reprochables para nuestro país.
Asimismo, es fundamental señalar que nuestro sistema jurídico-penal vigente se basa en el Derecho Penal de Acto (doctrina moderna), en el cual se tipifica como delito el “hacer” de una persona. En esta línea, en materia contravencional toda tipificación debe versar sobre dos necesarios requisitos legales a los fines de su punibilidad: el riesgo cierto y la mínima lesividad en la conducta que se busca evitar en aras de la convivencia social.
Partiendo de esta premisa, en la tarea de tipificar conductas no se puede utilizar principios y conceptos propios de un Derecho Penal de Autor —prohibido por la Constitución Argentina y los tratados internacionales de Derechos Humanos— dado que desde esta visión lo que se tipifica es la “forma de ser” de una persona: se considera que el hecho cometido vale en sí como demostración de un síntoma que permite visualizar una personalidad peligrosa o enemiga del derecho.”
Desde este marco observamos:
1º- De la extensa enumeración de tipos contravencionales propuestos hay una gran mayoría que encuadra conductas que en la actualidad ya se encuentran tipificadas como delitos, como faltas municipales o son propias de reglamentaciones internas. A saber:
Art. 53: delito de Amenazas y/o Lesiones Leves (arts. 149 bis y 89 CP).
Art. 55: delito de Usurpación de Título (art. 247 CP),
Art. 57: Ord. 758/82 y 2553/97 (art. 2) sobre “Faltas a la Sanidad e Higiene Ecológica y Medio Ambiente.
Art. 59: Tentativa de delito (Homicidio por ej.) – Tit. VI, arts. 42, 43 y ss. CP.
Art. 60: delito de Hurto (art. 162 CP) y art. 72 bis, Ord. 758/82.
Art. 67: ley penal Nº 24.788, art. 7 y ccdtes.
Art. 69: versión culposa del delito previsto en el art. 186 CP.
Art. 70: figura delictual prevista en Ley 25.886.
Art. 74: figura delictual contenida en ley nacional ambiental (policía ecológica).
Art. 75: art. 2 ley 14.346 (ley penal especial sobre “Malos tratos y actos de crueldad a los animales”).
Art. 79: delito de Contrabando.
Art. 80: previsto en normas sanitarias locales
Art. 81: Falta Municipal
Art. 82: Idem anterior
Art. 84: Falta Municipal (Legislación de Tránsito: ord. 942/87 y Ley 24.449)
Art. 86: Ámbito delictual: tentativa o de resultado, por ej. del delito de robo (art. 164 CP)
Art. 87: conducta prevista en la ley 25.592 (ley Antidiscriminatoria)
Art. 92: delito (art. 275 CP)
Art. 93: Son figuras delictuales. Arts. 237 CP –Atentado y resistencia contra la autoridad- y art. 239 CP (el 1º párrafo del 93)
Art. 97: supuesto comprendido en el 241 inc. 2º del CP
Art. 104: Delito de falsificación de instrumento privado (art. 292 CP)
Art. 110: Falta Municipal, art. 92 cód. de Faltas
Art. 118: delito de Apología del crimen (art. 213 CP)
Art. 122: delitos de Estafa y otras Defraudaciones (arts. 172 y 173 CP, respectivamente)
Art. 124: delito de Hurto (art. 162 CP. Cabe la eximente del “hurto famélico”). Asimismo, nos remitimos a lo señalado en el punto “Cuestiones Ideológicas en juego”.
Art. 125: delito de Daño (art. 183 y 184 inc. 5º CP)
Art. 126: Falta Municipal
Art. 127: delito de Violación de Domicilio (art. 150 CP)
Art. 128: Idem anterior
Art. 129: Idem anterior
Art. 130: delito de Tentativa de Robo (arts. 42, 43 y 164 CP)
Art. 131: delito de carácter internacional por tratados internacionales de protección del Patrimonio – UNESCO
Art. 132: delito de Estafa (art. 172 CP)
Art. 135: caso propio de reglamentación interna de clubes y/o estadios deportivos.
Art. 136: Idem anterior
Art. 138: Falta Municipal
Arts. 139, 140 y 150 salvo en lo que se refiere a espectáculos artísticos: Ley Penal Especial Nº 24.192 (Régimen Penal y Contravencional para la represión y prevención de la violencia en Espectáculos Deportivos)
Art. 141: Falta Municipal.
Arts. 151 a 156/159 a 162/166: Faltas Municipales (Legislac. de Tránsito: Ord. 942/87 y ley 24.449)
2º- Existe otro grupo de supuestos contravencionales propuestos que adolecen de precisión, claridad e incluso, sancionan conductas que no pueden ser reprimidas ni siquiera contravencionalmente so pena de conculcar derechos constitucionales básicos. A saber:
Art. 64: Redacción imprecisa, impide la correcta descripción legal de la conducta. “Entregar, o impedir el apoderamiento (en qué circunstancias?), cuando se estuvo en condiciones de hacerlo…”
Art. 68: no es contravención el descuido en si mismo. En todo caso, cuando el enajenado cometa una falta a raíz del descuido se verá (tipo abusivo por exceso legislativo).
Art. 72: la redacción violenta derechos constitucionales expresos (libertad de tránsito). Asimismo, consideramos que su inclusión obedece a principios teóricos propios del Derecho Penal de Autor.
Art. 98: nos remitimos a lo señalado en el punto “Cuestiones Ideológicas en juego”.
Art. 99: Idem anterior.
Art. 101: no es tipo contravencional por la vigencia del principio de la responsabilidad individual en temas penales o de naturaleza penal, tal el caso de las contravenciones policiales. Asimismo, es de comprobación imposible.
Art. 103: no es tipo contravencional, incluso y de acuerdo a la definición prevista en esta disposición: falta el elemento subjetivo del tipo (culpa o dolo), teniendo presente el bien jurídico protegido. Con respecto al 1º párrafo, el lograr la entrada a un lugar privado, de haber conflicto, es violación de domicilio (delito, art. 150 CP). En el 2º y 3º párrafo, se suma la falta también del elemento objetivo (acción antijurídica) atento a que está basado en principios propios de la Doctrina Penal de Autor.
Art. 105: violenta derechos constitucionales básicos: libertad de expresión y de prensa, que en sí mismos prevén claras responsabilidades ulteriores.
Art. 107: no es tipo contravencional. Nos remitimos a lo señalado en el punto “Cuestiones Ideológicas en juego”.
Art. 108: no es tipo contravencional (tipo abusivo por exceso legislativo).
Art. 109: tipo que “camufla” la detención o demora por averiguación de antecedentes: figura tachada de inconstitucional por la misma CSJN (derecho a la libertad de tránsito y a la intimidad de las personas).
Art. 111: no es tipo contravencional (tipo abusivo por exceso legislativo).
Art. 112: Idem anterior.
Art. 121: más que el nudismo en si debería tipificarse “exhibición obscena en la vía pública”
3º- El último grupo observado sobre los tipos contravencionales propuestos encuentra fundamento sólo en razón de una errada ubicación dentro del Proyecto en análisis por ser de naturaleza instrumental y no sustancial. A saber:
Art. 77: Captura de animales: tipo procedimental específico.
Art. 94: Violación de Clausura u otra sanción contravencional: no es contravención, es incumplimiento de sanción.
Art. 95: Ejercicio ilegitimo de Actividad: Idem anterior.
Art. 115: Determinación de la Ebriedad o intoxicación: tipo procedimental específico.
3- SITUACIÓN DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN MATERIA CONTRAVENCIONAL.
Posibilidad de que menores de 18 años sean posibles imputados por una contravención
En el capítulo referido a las personas menores de edad debemos clarificar un básico punto de análisis: los principios constitucionales y de derechos humanos que imperan en materia de menores de edad, en los casos contravencionales se profundizan aún más atendiendo a su naturaleza represiva.
Desde esta perspectiva, debemos señalar que en el proyecto de ley en análisis se destacan figuras que parecieran buscar una protección constitucional de las personas menores de edad, pero que finalmente vulneran los principios antes mencionados, que buscan bajar al mínimo posible toda intervención estatal de tipo represiva frente a niños, niñas y adolescentes.
Esta es la idea-fuerza que impregna la Convención de los Derechos del Niño (CDN) —Derecho Penal Mínimo— cuando establece en su artículo 37 inc. B que los Estados Partes velarán porque....“Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”.
Asimismo, esta normativa se completa con las llamadas “Reglas de Beijing de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de Edad”, que se refiere a que no se puede intervenir represivamente frente a menores de edad como si tales fueran adultos, ya que este tipo de tratamiento debe adecuarse a las características especiales de la población a la que va dirigida.
Esto debe entenderse como un derecho penal diferenciado, que sólo deberá aplicarse en casos especialmente graves y nunca con las mismas penas que las aplicables a los adultos en similares ocasiones. Siguiendo con esta línea de interpretación, se entiende que el derecho contravencional —un derecho abocado sólo a sancionar aquellas conductas de gravedad menor (principios de mínima lesividad y riesgo cierto) elegidas sólo porque lesionan pautas de convivencia social o alteran el orden público— pocas veces puede tener como posibles destinatarios de dichas sanciones a personas menores de edad, ya que la intervención punitiva estatal aparece como desproporcionada en estos casos de menor gravedad.
Los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad se acentúan en esta materia con respecto a los niños, porque ya el ejercicio del poder punitivo del Estado en una persona adulta importan una serie de tratamientos que adquieren mayor importancia y significación cuando se aplican sobre menores de edad, atento a la especial etapa de desarrollo (psico-físico-mental) en la que se encuentran. Ese es el fundamento para sostener que la privación de libertad en estos casos sea una medida de último recurso, por el lapso más breve posible y como sanción a conductas que revistan determinada gravedad.
Así, siguiendo con esta lógica aplicada incluso al derecho penal sustancial, se entienden que las inconductas menores (las contravenciones), no producen un daño tal que sea proporcional al daño que implica sufrir una intervención de estas características, a modo de sanción, siendo un menor de edad.
Todo ello se debe a la relación de estas situaciones con aspectos psicológicos en juego mucho más importantes para los adolescentes y niños que los posibles perjuicios que su inconducta contravencional pueda ocasionar a la sociedad, sobre todo en el marco de la vigencia del principio que obliga a preservar el Interés Superior del Niño (art. 3 CDN).
Lo antes señalado pareciera receptarse en el proyecto en estudio, ya que en el artículo 2 del mismo se menciona expresamente:
“Los Menores de dieciocho (18) años serán pasibles de sanción solo en los casos especialmente contemplados.
No serán pasibles de sanción en ningún caso los menores de dieciséis (16) años, no obstante la posibilidad de sanción a los padres y/o tutores de estos, y de la imposición de medidas de seguridad en pos del orden y la seguridad pública y la de los propios menores”.
Mayor es la coherencia con esta idea cuando en el texto del proyecto no se establecen casos “especialmente” en que los menores de edad puedan ser punibles de una contravención, salvo uno: el artículo 116 que hace mención a una posible intervención policial:
“Cuando en la vía pública o en establecimientos de esparcimiento o acceso al público, se encontrare a menores de dieciocho (18) años en estado de ebriedad, o bajo la acción o efecto de alcohol, de estupefacientes, psicofármacos o cualquier otra sustancia, la autoridad policial procederá a conducirlos a la Seccional y/o Comisaría más próxima, donde serán alojados en una habitación habilitada para tal fin, sin contacto con otros detenidos adultos, y demorados hasta que sus padres, tutores o encargados, a quien se avisará de inmediato, concurran a retirarlos, pudiendo solicitar la colaboración de la autoridad competente en la materia”.
“Los padres, tutores, o encargados del menor serán pasibles de la aplicación de la infracción prevista en el artículo 101”.
Aún así, debido a la importancia del tema, haremos una serie de apreciaciones que consideramos deben tenerse en cuenta, todo a los fines de aportar a una mayor claridad legal de la cuestión contravencional y los menores en términos los más precisos posibles, ya que los eufemismos nunca han sido buenos para el respeto de los derechos fundamentales de este tipo de población, vgr. Ley del Patronato del Menor.
Una detención significa de por si una intervención represiva por parte del Estado que produce un mal que se elige infringir, ya que se considera tal castigo adecuado como sanción a la inconducta realizada. Esta ecuación en el marco del Derecho Penal Mínimo, pierde todo tipo de proporción cuando son niños, niñas y adolescentes los que ejecutan conductas que causan un gravamen menor —por tal causa están tipificadas como una contravención— a la sociedad. Hablar de “conducciones hasta la Seccional o Comisaría” con el fin de su guarda, habla en realidad de una detención que podrá extenderse todo el tiempo que demoren los padres del menor de edad en ir a buscarlo, situación que hoy se hace por demás dificultosa.
Además, consideramos que no se está aportando a la erradicación de la idea de que los menores de edad puedan estar alojados en una Comisaría. Entendemos, como los Tratados Internacionales de Derechos Humanos referidos y receptados en el art. 75 inc. 22 CN, que las personas menores de edad no deben ser alojadas en Comisarías por ningún motivo, ya que abrir la puerta para los casos de tutela, deja la posibilidad para las conocidas y peligrosas “zonas grises” en este tema.
La regulación sobre los menores de edad en el marco constitucional actual, nos obliga entonces a tener sumo cuidado de no buscar solucionar con herramientas de naturaleza represiva cuestiones que nada tienen que ver con la punición. Es así, que igualmente objetable son aquellas figuras en donde no se los castiga directamente, pero se busca protegerlos con las estructuras existentes destinadas para el control social.
En el caso de la mendicidad o la instigación a ella, a mas de reiterar los considerandos realizados ut-supra al respecto, creemos que se debe tener en cuenta que este tipo de realidades se refiere a un sector de la sociedad que sufre carencias de toda naturaleza o se encuentra en situaciones reales de pobreza. Una respuesta a estas cuestiones de naturaleza social, asistencial o cultural a través del derecho contravencional surge como inadecuada, maximizándose en el caso de los menores de edad.
Citando al autor Emilio García Méndez, “la historia es contundente en demostrar que las mayores atrocidades se han producido en nombre de la caridad y la protección”, por eso deviene necesario a la hora de legislar, asumir una posición especialmente crítica al respecto.
Esto nos lleva a establecer que cuando se busca proteger a los niños, niñas y adolescentes nunca el Estado puede intervenir desde la faz punitiva directa. Cuando la policía o la justicia penal se hace presente —aún con la mayor buena voluntad— para buscar solucionar cuestiones sociales derivadas muchas veces de la pobreza y la exclusión, se crean confusiones tales que suelen terminar de cerrar la relación que siempre se hace entre pobreza–delincuencia. Debemos recordar que el proceso de conversión de los niños en “menores” —aquellos que se relacionan y ven satisfechos sus necesidades por el Estado y en este caso la Policía— , desde la Criminología, se sostiene porque el encasillamiento de “persona desviada”, apresura el proceso de convertirse en tal.
La importancia de tener cuidado en el tratamiento de personas menores de edad deviene esencial ante situaciones en las cuales la policía utiliza la excusa de la “protección y preocupación” respecto de esa especial categoría de “menores”, no de niños y adolescentes.
Lo penoso es que seguimos pensando, al momento de elegir institucionalmente este tipo de intervenciones, en aquel “menor” definido por la Ley 10.903 (actualmente inconstitucional), otorgando la posibilidad a la Policía de que intervenga en aquellos casos en donde los adolescentes mendigan o se encuentran abandonados.
Las intervenciones fuertes del Estado y de las instituciones no son gratuitas, dejan serias marcas en la historia del sujeto que éste no siempre puede resolver y que inexorablemente se ponen en juego y generan serias consecuencias a partir de sus actos y en sus decisiones, en el quehacer cotidiano.
La “construcción punitiva del abandono”7 es un proceso que no hace mas que acentuarse en el marco de la presente ley, con este tipo de figuras. Esto, debido a que si bien podemos avanzar en la idea de excluirlos como sujetos pasivos de sanciones de este tipo (la faz de intervención correccional/represiva) se mantiene la confusión en la creación de figuras que penalizan el abandono o la mendicidad y dan intervención a las fuerzas policiales para resolver este tipo de cuestiones.
No podemos dejar de reconocer que la conceptualización del abandono está signada por las ideas subjetivas que puede tener el legislador sobre el mundo, las relaciones sociales y el “hombre” en términos de lo que se tiene por correcto y adecuado. Esto implica que se parte de una idea de “bien” predeterminada y que históricamente ha tendido a disfrazar una “defensa social”, orientada justamente a usarse contra ese sector que no fue protegido en sus derechos económicos y sociales previamente: los pobres. “Una idea preconizadora del Bien no permite advertir la problemática del medio, la institucionalización, la segregación social8”.
Es por ello que debemos tener sumo cuidado con este tipo de maniobras, ya que las agencias duras de control social —con las cuales los “menores” interactúan la mayor parte del tiempo— van condicionando su accionar y con el tiempo la percepción de la sociedad tiende a identificarlos directamente como “delincuentes”.
Esto parte de pensar, como lo sostiene la Criminología moderna, que el proceso de conversión de los niños en “menores”, se ve acentuado cuando se inicia prontamente la relación del Estado con la infancia y adolescencia desde la punición por conductas “no adecuadas”, muchas veces porque las mismas no son toleradas por el mundo adulto. No es ajena a nadie la condicionante de que “cuando a uno lo encasillan como desviado o menor se apresura el proceso de convertirse en tal”, ya que se entiende que la identificación que realiza el sistema sobre el sujeto, neutraliza hasta su desaparición por absorción las otras pertenencias sociales que hasta el momento lo identificaban como persona.
Así, los “elegidos”, los “capturados” por la “Justicia”, y los “expulsados-desertores” de la escuela y la familia, van perdiendo su identidad como niños, como personas, y comienzan a ser nombrados y sobretodo, tratados como “menores”. Con este tipo de connotación y causas, se inicia una serie de hechos que tienden a convertir automáticamente a niños y adolescentes de escasos recursos (generalmente), en “menores delincuentes”.
La identidad criminal adquirida es construida por las instituciones, básicamente por las prácticas institucionales de los adultos que le dan contenido a partir de los discursos pseudo científicos de los equipos técnicos que identifican y catalogan a los sujetos que luego asumen esa categoría asignada.
Siguiendo con esta línea, debemos hacer mención de otra figura que nos parece merece cuestionarse y es aquella que parte del concepto discapacitante del menor de edad, que habilita la punición de sus padres por lo que podríamos dar en llamar “falta de cuidado”. Es decir el fundamento que habilita la falta de sanción al menor de edad por lo motivos antes expuestos, se resume, y anula posteriormente, en un discurso que afirma que los menores de edad carecen de autonomía y por lo tanto sus padres deben hacerse responsables. En este sentido, debe tenerse presente que al hablar de responsabilidad contravencional (de naturaleza represiva) surgen a pleno los principios jurídicos que determinan la responsabilidad penal, tales como responsabilidad individual y subjetiva.
Finalmente, no queremos dejar de resaltar que el discurso de la falta de independencia y autonomía de las personas menores de edad no debe aceptarse, ya que no hace sino echar por tierra aquellos conceptos y principios jurídicos constitucionales que intentan aportar a su autonomía progresiva en cuanto todo niño es sujeto de derechos (doctrina de la protección integral), ya no más “objeto” (doctrina de la situación irregular).
PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL: GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO LEGAL.
Como premisa, consideramos necesario determinar los alcances de la garantía constitucional del Debido Proceso, atento a que la misma constituye una herramienta fundamental que hace directamente a la defensa de la persona y sus derechos en un sistema democrático de gobierno.
Podemos definir así al debido proceso como el conjunto de condiciones y principios que deben cumplirse para asegurar la adecuada y debida defensa de aquellas personas cuyos derechos u obligaciones están bajo la consideración judicial.
En esta línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) estableció el alcance del articulo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), como “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la convención. Este artículo 8 reconoce el llamado "debido proceso legal", que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Esta conclusión se confirma con el sentido que el artículo 46.2.a) da a esa misma expresión, al establecer que el deber de interponer y agotar los recursos de jurisdicción interna, no es aplicable cuando no exista en la legislación interna del estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados.”9
Así también, este Alto Tribunal Internacional manifiesta que la aplicación de las garantías del Debido Proceso no sólo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha señalado:
"De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana".10
En consecuencia, en la jurisprudencia constitucional comparada existe una marcada tendencia a proteger las garantías del debido proceso no solamente en los ámbitos de actuación de los órganos del Poder Judicial sino ante cualquier instancia que tenga competencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier índole, incluso instituciones de carácter privado.
Dejando establecida así la importancia y el alcance de dicha garantía fundamental, consideramos necesario destacar lo acertado del proyecto en análisis en introducir los principios que compone la misma.
Dichos principios se reflejan en la creación de un verdadero procedimiento que cumple con determinados principios como ser el acceso a la jurisdicción, este es el derecho de toda persona de acceder a un sistema judicial para que lo órganos llamados a resolver su pretensión, la estudien y emitan una resolución motivada conforme a derecho. Lo mencionado guarda estricta concordancia con lo dispuesto por el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que establece que “toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un "tribunal competente, independiente e imparcial"”.
El cumplimiento de estos tres requisitos para el juez permite garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas en un caso concreto.
El proyecto así también, no deja de lado el principio de publicidad y oralidad, al contrario lo consagra con la importancia que éste supone a niveles de lograr una mayor transparencia y control de los actos públicos, como también en cuanto a celeridad procesal se refiere. Igual de acertado, el establecimiento expreso del derecho a recurrir la sentencia ante un tribunal o juez superior.
Sin embargo, con el fin de asegurar efectivamente y de manera completa esta garantía fundamental, pasamos a exponer a continuación algunos de los puntos del proyecto que podrían generan problemas en la aplicación concreta de la ley que se pretende.
El proyecto presenta un primer problema de vaguedad y ambigüedad en los términos de varias de las contravenciones tipificadas, lo cual llevaría a la discrecionalidad subjetiva del agente que previene, en cuanto a la interpretación del alcance y limites de sus atribuciones y funciones. Tal situación se refleja en el art. 4 al establecer “que ningún proceso contravencional podrá ser iniciado sin que exista sospechas suficientes…”. No debemos olvidar que son rasgos característicos del tipo contravencional el riesgo cierto y el principio de mínima lesividad en la conducta a sancionarse a nivel contravencional. Estos deben ser los parámetros que guíen este punto. “El recurso de una formula estereotipada como la “actitud sospechosa” remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y por lo tanto, carece de relevancia cual sea la autoridad de la que éstos emanen.”11
Así también y desde otra perspectiva, en el proyecto en análisis se deja entrever que se aplica mayormente el arresto o la multa equivalente, lo que lleva a una notoria desproporcionalidad entre el hecho disvalioso generador de la contravención y la pena o sanción aplicable, convirtiendo a la privación de la libertad en la regla general y no en la excepción.
En este sentido, esta medida de coerción del Estado debe emplearse como medida de última ratio a los fines de conservar el orden en la comunidad en un caso de grave inconducta social. De ahí la importancia de que antes de llegar a la privación de libertad se contemple legalmente la aplicación de otras herramientas que también (y principalmente) hacen a la prevención, todo a efectos de garantizar la regla que se pretende.
Ahora bien, considerando que el acto contravencional no configura un delito la intervención punitiva estatal debe ser excepcional y limitada. Según lo expresa la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “…Nadie puede verse privado de la libertad personal por las causas, caso o circunstancias expresamente tipificadas por la ley, pero además con sujeción a los procedimiento objetivamente definidos por la misma. En este segundo supuesto se está en presencia de una condición según la cual, nadie puede ser sometido a la encarcelación por causa y métodos, que aún calificados de legales puedan ser reputados como incompatibles con los derechos fundamentales del individuo, por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad…”12
Un ejemplo de no razonabilidad y proporción, lo encontramos en el art. 62 del proyecto en análisis, que sanciona con arresto de 15 días a los pubs o locales bailables debido a la falta de higiene. Esta situación, además de superponerse con una falta municipal, es evidentemente desproporcional con la gravedad del hecho ilícito acaecido. Así también, se puede observar lo mismo en el art. 56 que sanciona con 5 días de arresto el hecho de tirar un papel, agua o gases.
Es dable aclarar que con lo señalado no queremos negar la importancia de mantener limpia nuestra ciudad, al contrario: creemos que es una tarea educativa-ciudadana pendiente, de necesaria importancia para Tucumán. El punto radica en que hay que ser conciente que si se consideraran estas conductas como “contravenciones” perfectamente sería aplicable una sanción menos gravosa como ser la multa, un apercibimiento o trabajos de utilidad publica. Con la misma línea de análisis, el caso del art. 123. En esa disposición se sanciona el no cumplimiento de un recorrido establecido. Consideramos que la pena aplicada en este supuesto es de una clara y palpable desproporción respecto del hecho tipificado.
Asimismo, con relación a la facultad de aprehender a las personas consideramos importante mencionar que debe tenerse presente en estos casos que se está privando a una persona de su libertad individual sea con el fin de establecer su identidad y/o hacer cesar la contravención en el momento. Es así que resulta imposible concebir esa intervención del Estado sin establecer ciertos límites ya que al tratarse de derechos y garantías atribuidos a todo habitante por la Constitución Nacional y tratados internacionales de derechos humanos, las leyes internas no pueden alterarlos al reglamentar su ejercicio.
De ahí a que entendemos preciso partir sosteniendo la vigencia del derecho a la libertad física o ambulatoria que la Constitución garantiza a todas las personas (art. 14), derecho que en principio, sólo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga una pena privativa al condenado. Luego, es preciso reconocer que la misma Carta Magna autoriza la privación de libertad durante el procedimiento de persecución bajo ciertas formas y en determinados casos. Igualmente, el principio jurídico que impera en la materia es el de la libertad y toda aquella norma que implique un menoscabo de la libertad, debe tener siempre una interpretación restrictiva atento a que el principio de presunción de inocencia es uno de los límites principales a la intervención punitiva del Estado (sea faz penal o contravencional). “Las Detenciones con fines cautelares constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad del individuo, por lo que su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad y debe exigirse que la detención se sustente en causa razonable . Si la valoración sobre la sospechabilidad es dejada exclusivamente a criterio del particular o empleado ejecutor de la medida, no solo peligra la imprescindible revisión judicial sino directamente la libertad personal, “ la primera de las garantías individuales” cuyo resguardo podría quedar así en manos del capricho policial” 13
En el proyecto de ley, la aprehensión prevista en el art. 184 carece del plazo durante el cual el supuesto infractor puede ser retenido por esa razón. Asimismo, tampoco enumera taxativamente cuáles son los casos en donde el agente se encuentra autorizado para aprehender en materia contravencional, permitiendo así que la discrecionalidad del que previene posibilite un abuso. Consideramos importante en consecuencia explicitar estos puntos en este tema en el texto de la ley que se pretende.
En cuanto al derecho de Defensa éste comprende la facultad de intervenir plenamente, por parte del supuesto contraventor, en el procedimiento contravencional abierto. En ese sentido, la garantía constitucional de la debida defensa importa la facultad de ser oído, la de conocer y probar los hechos que se invocan, la de exponer las razones fácticas y jurídicas de descargo, la de controlar la prueba, la de recibir una sentencia fundada y finalmente, la de recurrir. Empero, a mas de la defensa material, la particularidad del proceso penal —con mayor razón en el contravencional en donde las facultades policiales cobran mayor relevancia— reside en la obligatoriedad de la Defensa Técnica tornando necesario por regla, la asistencia jurídica desde el primer momento, y en caso de que el contraventor no pueda por falta de recursos o por cualquier otra razón designar su defensor particular, el Estado debe acudir en su auxilio proponiendo defensa pública y gratuita. (Arts. 18 y 75 inc. 22 CN, art. 8 de la CADH).
Son tan exhaustivas y detalladas las previsiones vigentes sobre la necesidad de la defensa, que se considera a la misma como un servicio público ineludible del Estado aún en contra de la voluntad del infractor. Estas consideraciones toman mayor importancia en la materia contravencional atento a que ésta, como ya lo mencionáramos, se desarrolla con una fuerte presencia y accionar policial.
Ya la Corte Interamericana dijo: “El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado "debido proceso legal" o "derecho de defensa procesal", que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera”14.
En esta línea, nuestro ordenamiento ha integrado la defensa del imputado tornando necesario, por regla, que sea asistido jurídicamente.15
Ahora bien, el art. 184 del proyecto en cuestión la establece como un criterio facultativo, entendiéndose que podría no estar. En este sentido y en lo que a contravenciones policiales se refiere, la posibilidad de contar con defensa técnica debe ser clara y plena, no limitada bajo ningún aspecto a un supuesto criterio de razonabilidad. Incluso, si esto fuera posible la mencionada razonabilidad es aplicada por un agente de policía en una seccional y no por una autoridad competente e imparcial que decida con equidad y ecuanimidad sobre la existencia de la misma.
Con igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos así se refiere a la defensa técnica en su Opinión Consultiva OC-11/90: “Los literales d) y e) del artículo 8.2 expresan que el inculpado tiene derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y que si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna. En estos términos, un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que ésto es válido solamente si la legislación interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho de ser asistido por un defensor de su elección. Pero en los casos en los cuales no se defiende a sí mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que será remunerado o no según lo establezca la legislación interna. Es así como a Convención garantiza el derecho de asistencia legal en procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigente se vería discriminado por razón de su situación económica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente.”16
Asimismo, el art. 184 en análisis también deja abierta la posibilidad de la incomunicación, estableciendo que la comunicación del infractor con algún familiar se llevara a cabo solo si “es posible”. Interpretando esto como que el obstáculo de no poseer medios de comunicación, por ejemplo, resulta aceptable violenta el derecho de toda persona detenida por una contravención a comunicarse con alguien de su confianza, para informar el hecho de la detención y procurarse ayuda. Asimismo, es también obligación del Estado poner a disposición de los infractores medios efectivos de comunicación en toda dependencia policial.
La libertad individual es uno de los pilares de nuestro Estado Democrático. Es un derecho fundamental que permite el goce de todos los demás derechos y no puede ser alterado salvo en circunstancias de extrema necesidad, consagrado en nuestra Constitución Nacional en su articulo 19 y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su articulo 7 y concordantes, reconocidos en la Constitución Nacional en su articulo 75 inc. 22.
El análisis del artículo 109 pone en relieve no solo la gravosa sanción de arresto por el hecho de negarse a dar su identidad o dar nombre falso, sino el tipo en sí. En primer lugar la negativa de identificación no tiene un ataque a ningún bien jurídico protegido a fin de ser pasible de sanción, todo lo contrario: se debe acreditar la identidad de una manera que no se esté en presencia de un acto que conculque la libertad personal. En este sentido la Corte Interamericana dijo sobre este derecho plasmado en su articulo 7: “Esta disposición contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”.17
El Estado tiene la obligación ineludible, mucho antes de exigir la identificación necesaria, de proporcionar a todos los ciudadanos de dicha identificación sino se caería en un contrasentido de penar por un hecho que sólo el Estado es responsable.
El Estado debe proporcionar los medios y disponer del presupuesto para que se pueda actualizar y garantizar la identificación personal sin constreñir la libertad individual. Un mecanismo válido seria, por ejemplo, el control de huella digital mediante computadoras (método técnico ya utilizado en provincia de Buenos Aires), no pudiendo justificarse su ausencia —atento a los derechos humanos en juego— por la falta de presupuesto económico. Igualmente, hasta tanto esto se implemente es necesario utilizar métodos alternativos.
Lo antes señalado responde a que en temas de “mera identificación” se debe intentar evitar el traslado de la persona a la dependencia policial e incluso, la de los efectivos al domicilio del supuesto infractor. Una propuesta superadora sería intentar que un familiar, amigo o persona de confianza del no identificado, pueda asegurar la identidad del infractor (si éste se niega) en el mismo lugar de comisión de la contravención que se le imputa.
Finalmente, queremos señalar que en materia procedimental, el plazo razonable constituye una garantía procesal que se encuentra dentro de la garantía general del debido proceso.
Ahora bien, para establecer un lapso temporal preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, la Corte Interamericana ha señalado que es necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso, debiéndose analizar: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades.
Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento. Por ello esta Corte no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de duración aplicable a un proceso sino que brinda criterios específicos que deben ser evaluados por la judicatura a efectos de precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso.
En este marco, si bien creemos importante resaltar la celeridad y publicidad de todo procedimiento con base en audiencias, no podemos dejar de señalar que el proyecto de ley que analizamos, en su art 181 establece algunos puntos que requieren, a nuestro modo, una nueva consideración. A saber:
La norma prevé el emplazamiento del presunto contraventor a fin de comparecer ante el Juez Contravencional en un termino no mayor a 10 días. En este acto se fijará la fecha de audiencia, que deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes, la cual será notificada con una anticipación de por lo menos 5 días. Vemos así una suma aproximada de 25 días en los cuales no se establece el estado del presunto infractor, entiéndase si ante la aprehensión en flagrancia este permanecerá detenido hasta que se fijen todos estos plazos ya que no se establece fehacientemente que el principio en la sustanciación del proceso sea el de la libertad individual. Consideramos entonces que, de no explicitarse lo anterior, es excesivo el tiempo que se estima para la realización de la audiencia, puesto que la naturaleza de la infracción no se corresponde con el plazo pensado.
Asimismo, el art 189 intenta resguardar el derecho del presunto contraventor a estar bajo el amparo judicial, con la mera puesta en conocimiento de la infracción por el juez contravencional interviniente, pero no se establece qué se entiende por “puesta en conocimiento”, (vgr. llevar al supuesto infractor ante la persona del juez, una llamada telefónica, informe escrito sobre los motivos de su detención, o todas las variables juntas).
En los artículos subsiguientes se establece cómo se llevara a cabo la audiencia, pero se destaca el articulo 193, por lo extremadamente grave en su idea, al establecer: “....Luego la defensa procederá a dar las explicaciones de hecho y/o derecho que lo asisten a los fines de probar la inexistencia de la contravención que fuere objeto de la acusación, o de la excusabilidad...” (el resaltado nos pertenece). Esto importa revertir nuestro principio constitucional y penal de carga de la prueba, donde ésta pesa siempre sobre el Estado atento a la vigencia del principio constitucional de inocencia, que este mismo proyecto de ley claramente expresa en su comienzo.
Se viola así el articulo 8.2 de la CADH que establece “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.” La Corte Interamericana confirma y aclara lo anterior: “Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada.....” 18.
1 Cfr. CorteIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie “C” Nº 100, párr. 124.
2 Centro de estudios Legales y Sociales (CELS), “Temas para pensar la Crisis. Políticas de seguridad ciudadana y justicia penal”, T. II, Edit. CELS – SigloXXI Editores Argentina, Bs. As., 2004, p. 8.
3 Cfr. CELS, Ob. cit., p.14
4 Barcelona Llop, Javier, “Policía y Constitución”, Edit. Tecnos S.A., Madrid, España, 1977. Citado por Juan Faroppa Fontana en “Las funciones policiales y la protección de los derechos humanos de la niñez y adolescencia”, Justicia y Derechos del Niño Nº 5, Edit. UNICEF.
5 Rico, José María, “La policía en América Latina: del modelo militarizado al comunitario”, cap. de “Policía y sociedad Democrática. Revista Latinoamericana de Política Criminal”, Edit. Penal y Estado, INECIP, año 3 nº 3, 1998, p. 173.
6 Cfr. Bacigalupo, Enrique, “Derecho penal, Parte General”, 2º edición totalmente renovada y ampliada, Edit. Hammurabi SRL, 1999, p. 220/242; Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Cuarta edición, Edit. EDIAR, 1985, p. 371/403.-
7 A la vez de dar nombre a un artículo de Héctor Erosa, en el Libro “Justicia y Derechos del Niño”, Número 2, nos sirve para introducir la idea que queremos exponer.
8 Massimo Pavarini, “Los Confines de la Cárcel”, citado por Hector Erosa en el trabajo antes citado.
9 Corte I.D.H.,Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Ser. A No. 9, párrs. 27-28.
10 CorteIDH, caso “Baena, Ricardo y Otros vs. Panamá”, Serie C, Nº 72, sentencia del 02 de febrero de 2001, parr. 124 y ss.
11 CSJN, caso “Fernández Prieto, Carlos A. y Otros.
12 Corte I.D.H., Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994, Serie C No. 16, párrs. 45-47.
13 CSJN, Caso “Fernández Prieto, Carlos A. y Otros” – Disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi
14 Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, Sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C No. 30, párrs. 74-76.
15 Maier, Julio, Derecho Procesal Argentino p.313 y ss.
16 Corte I.D.H., Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos, (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Ser. A No.11, párrs. 25-29.
17 Corte I.D.H., Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994, Serie C No. 16, párrs. 45-47.
18 Corte I.D.H., Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, párrs. 76-78.